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浅析建筑业法律风险防控

日期:2017.03.22 作者:法务部 龚晓 来源: 访问数:2239

随着建筑业的发展,建筑业市场多样化、竞争加剧,违规经营、挂靠、违法分包、转包等法律明令禁止的经营方式充斥着整个建筑业市场。由此引发的经营风险和法律纠纷举不胜举。那么,如何规避和防控法律风险,对建筑企业的生存和发展就显得尤为重要了。本文从风险的成因、法律风险的类别和防控措施以及企业应对策略方面作以简要分析。

一、风险成因

(一)在建筑市场的高度开放和过度竞争的大环境下,风险的形成有其必然

性和客观性,这也是经济社会发展的普遍规律,矛盾推动着社会发展,风险与机遇并存。

(二)市场各方主体法制意识淡薄,行为不规范,在利益驱动下,不择手段,自掘陷阱。从企业层面看,经营者只热衷于拉关系跑市场,揽工程抓资金,满足于工程有得做,日子过得去,习惯于被动应付、花钱消灾,缺乏风险防控意识和管控体系。

(三)不少企业法人不学习法律行规,既有凭侥幸操作的主观违规,也有不懂法权益受损的间接因素。不善于调查研究,把握不住市场运行规律,有发展之心而无发展之策,决策失误、管理失控、用人失察也是造成企业承担风险责任的重要原因。

二、法律风险的类别及防控措施

(一)项目法人的风险及防范

建设工程施工合同的双方为发包方和承包方。作为承包方的建筑企业,在承包工程前,须防范因作为发包方的项目法人的问题导致工程不能如期进行,或者工程款无法支付带来的一系列风险。具体表现为项目法人“伪装”、建设资金不到位、项目法人无民事主体资格或者无履行能力,对此可委托专业机构对该法人行尽职调查,以做出正确预判和决策。

因项目法人问题导致的施工合同后期难以履行,工程款无法支付到位,可能会给施工企业带来灾难性的打击,对此可以从以下几方面防范:(1)签订施工合同前到相关行政主管部门查清涉建土地所有权人是否为该项目法人;(2)施工进行中,一旦发现工程进度款支付不到位,立即要求发包方提供履约担保;(3)如工程已竣工则应马上通过法律诉讼途径解决,在此应注意,诉讼中可将发包人和真正的业主列为共同被告,并及时进行诉讼保全,以保证在胜诉后判决能实际执行到位。

(二)违法工程的风险及防范

依据《中华人民共和国建筑法》之规定,允许建筑施工的工程项目应具备以下条件:应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证,申领施工许可证需具备以下条件: 1)已经办理该建筑工程用地批准手续; 2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;(4)建设资金已经落实。

此类风险的防范途径主要有:(1)需调查该工程是否合法;(2)在建设施工合同中约定进场费和较高比例的进度款以及中间结算,避免垫资施工;或要求提供第三方担保。

(三)垫资施工的风险及防范

建筑业垫资施工的现象普遍存在,一方面是建筑市场管理的不规范、监管不到位;另一方面是建筑业竞争的日益激烈导致承包方恶性竞争。而一旦垫资行为发生,不可避免的就带来了资金回收的风险。对此可从两个方面予以规避:(1)要求发包方提供适当的担保,如保函、抵押等;(2)将该风险转移给材料商、分包商等。

(四)材料采购和劳务分包的风险和防范

关于材料采购的风险,承包方在施工过程中需进行各种施工材料采购,和材料商签订各类购销合同,难免产生经济纠纷,因此,常有材料供应商起诉建设施工企业支付材料款的情况发生,往往双方未实际签订书面合同,仅以口头合同约定供货,结算时又以欠条或者收条的形式来结算,为了避免在诉讼中出现难以举证的情况,应规范材料采购合同,在合同中对材料数量,质量,单价等条款做以明确约定。

对于劳务分包,建筑企业在分包劳务时应避免将劳务分包给无资质或者超过资质范围的企业,需签订规范的劳务分包合同。

(五)挂靠的风险和防范

所谓挂靠,即为无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的行为。依据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《内部承包协议》一般认定为无效。一旦实际施工人的施工能力、信用状况以及商业道德出现问题,分包或者内部承包协议被确认无效,违约、挂靠事实被披露,将会给被挂靠人带来难以预估的损失。

1)可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或者吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2)因建筑工程施工合同无效给建设方造成损失的,由被挂靠人来承担。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”;另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效 ……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的……。挂靠签订的施工合同被认定无效,因合同无效给建设方造成经济损失的,被挂靠企业承担赔偿责任。

3)对因挂靠工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》 第六十六条规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

4)对建设工程的对外债务承担法律责任。由于建设工程施工合同是以被挂靠企业名义签订的,合同的主体是建设方和被挂靠企业,被挂靠企业应当承担相应的合同责任。往往造成挂靠人的行为由被挂靠企业买单,尽管被挂靠企业可在承担责任后再行追偿,但实际上往往因工程亏损或者挂靠人的个人信用和经济能力,追偿往往落空。

5)被挂靠人所收取的管理费可能被认定为非法所得而予以收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”,依据此条规定,被挂靠企业所收取的管理费可能会被人民法院依法收缴,造成经济上的损失。

三、应对策略

1)在企业内部建立和完善合同审查防控体系。施工企业应设立专门的合同管理部门,强化其职能,制订和健全企业内部合同管理制度,有针对性地加强签约质量和合同生效审查。签约前既要深入了解发包人的资信、经营作风、是否办理相应建设手续等签约应具备的相应条件,又要对自身行为是否存在违法行为作相应分析,谨防施工企业因自己的经营失误而造成合同主体的不合法。

2)强化履约过程中的法律风险防范管理。在合同履行过程中,如发现在签约时存在法律风险,应及时采取措施加以解决。

3)有针对性地加强分包工程合同的管理。既要杜绝转包行为,又要对分包行为依法规范,分包合同不规范所导致的合同无效应是施工企业防范的重点内容。在无法避免的分包行为和转包行为中,一定要签署规范的合同,掌控法律风险,使其在可防可控范围内发展。在合同范本的适用上建议使用建设部和国家工商总局推荐的《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》示范合同文本。

4)认真学习、掌握和遵守法律法规的强制性规定,规范自身工程合同分包行为。相关合同管理人员系统学习和掌握法律法规和新司法解释对建设工程合同的强制性规定,且在实施过程中能够切实遵守,是预防合同无效,防范法律风险的最有效的保证。(彩宝彩票 工程部 龚晓)

 


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